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  擔保是法律上為債的實現而允許采取的一類措施。與債的保全突破“合同相對性”不同，擔保的法律效力被限定在主債權的范圍內，因此擔保一般作為主債權的從債權而設立，隨著主債權的消滅而失效。

  法律上的擔保，又稱債權擔保、債的擔保、債務擔保，是個具有極豐富法律內涵的概念，而部分擔保形式的設立亦由法律規定需要履行特別程序。我國在1986年《民法通則》第89條最早以法律形式對擔保作出描述；1995年頒布的《擔保法》對幾種常見的擔保形式分別作出法律規定，包括保證、抵押、質押、留置、定金。近年來，隨著經濟全球一體化和企業經營市場化程度的提高，商業上的擔保形式有了新的發展，出現諸多全新的擔保形式，如公司融資業務中常見的回購承諾、預期債轉股，以及類似擔保作用的承諾放棄抗辯、強制執行公證等。下面筆者就公司融資業務開展中的操作經驗，對擔保應用相關問題提出探討，與各位同事進行交流。

  1、擔保標的。擔保合同雖具有一定的獨立性，但終究附隨于主債權的存在而存續。因此在有關擔保的合同及相關文件中應明確擔保的設立基于哪一個主債權，明確主債權的債權人、債務人，以及債權的金額、期限等核心要素。主債權的核心要素關系到擔保權利或擔保義務的范圍、行使的方式，以及擔保權的訴訟時效、除斥期間等各方面。這一點尤其體現在多個融資合同捆綁或是融資、投資合同捆綁的并購項目中，擔保標的不清可能導致權利混淆、背離合同本意，嚴重的造成重復擔?；驁绦胁荒?。

  2、擔保合同的附隨性。部分債權人（包括金融機構）擬定的格式文本中常有約定不論任何原因導致主合同無效、失效、被撤銷等，擔保合同仍具效力，擔保人仍應在約定的擔保范圍內向遭受損失的債權人承擔責任。如此條款無疑加重了擔保人的擔保義務，站在融資方角度不僅不合理，甚至有違法理，謂之“霸王條款”。擔保的設立，以主債權的存續為前提，若主債權自始無效、失效或被撤銷，則擔保債務隨債權的無效而無效、撤銷而撤銷。債權人因此遭受損失的，依照法律規定，可因主合同各方締約過失而提起索賠，或基于公平原則請求補償，但并無法律上的理由而要求擔保人承擔擔保責任。

  3、擔保形式的競合。為保障主債權的實現，要求多種擔保方式并存是融資業務中常見的現象。當多種擔保形式競合，其效力層級如何劃分常令人手足無措。

  《物權法》176條規定：被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。依照法律規定及通常做法，法學界普遍遵循以下幾個規則：①有約定的從約定；②物的擔保優于人的擔保；③登記優先；④法定擔保形式優先。自然，融資業務中遇到擔保競合的現象各有千秋，不可一概而論，建議實際操作中既遵循規則，同時具體情況具體分析，啟用專業人員以專業知識為項目度身定作解決方案。

  4、重復抵押的法律效力

  在同一抵押物上設定數個抵押權，有兩種情形，再抵押和重復抵押。再抵押，亦稱為復合抵押和余額抵押，是指抵押人在同一物上設定數個抵押權，但抵押權所擔保的數個債權的總額不超過抵押物價值；重復抵押，指抵押人就同一抵押物在同一價值范圍內向兩個以上的債權設定抵押，擔保的數個債權的總額可能超過抵押物的總價值。

  我國立法最早是禁止重復抵押的。1988年高法《關于執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第115條對重復抵押作出禁止性規定。1995年實施的《擔保法》第三十五條規定，“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于適用{中華人民共和國擔保法}若干問題的解釋》對《擔保法》的上述規定進行了修正，其第51條規定：“抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優先受償的效力?！痹撘幎隙嗽俚盅?，但仍禁止重復抵押。直到2007年《物權法》的出臺，法律才對重復抵押作出了變通?！段餀喾ā返?99條規定：“同一財產有兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償： (一)抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債務比例清償;(二)抵押權已登記的先于未登記的受償; (三)抵押權未登記的，按照債權比例清償?！备鶕谭?、司法上的“從新原則”，以及《物權法》第178條的規定“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法”，目前對重復抵押的行為已排除一刀切的“無效”，而是根據具體的約定和清償的程序予以一定限制。也就是說，重復抵押并不違法，但其效力高低以及能否實現需依據其他條件作出判斷。

  需要特別提示的是，部分以資產抵押作為增信手段的融資項目，其合同條款是禁止重復抵押的，如“債務人或擔保人對外提供擔保必須經債權人同意”這樣的直接禁止條款，以及將債務人（或保證人）聲明承諾條款與違約責任條款綁定后的間接禁止條款。作為融資需求方，在簽署包含諸如此類條款的融資合同后，其可抵押的資產是不得再行設置擔保的。

  5、反擔保和再擔保的區分。

  反擔保是指第三人（擔保人）為債務人向債權人提供擔保的同時，反過來要求債務人（借款人）對自己（擔保人）提供擔保的行為。其目的是確保第三人（擔保人）對債務人追償權的實現。我國《擔保法》第4條規定：“第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法擔保的規定?！?/span>

  再擔保，又稱副擔保，是對擔保的擔保，即以債權人對本擔保人的擔保權為對象而設定的擔保。

  再擔保與反擔保的區別主要有以下兩點：

  （一）擔保的主體和對象不同。反擔保是債務人或第三人對擔保人的擔保；再擔保是第三人對債權人的擔保。

  （二）實現擔保的條件不同。再擔保的實現，以本擔保已實現但無法覆蓋本擔保的主債權為前提。而反擔保實現的條件是本擔保的擔保人已向債權人履行擔保義務，能否覆蓋主債權在所不問。

  6、擔保的生效

  2007年10月1日實施的《物權法》，確立了債權行為與物權行為二分論。物權行為的成立，一般是以債權行為的成立為前因，但物權行為本身具有獨立性；物權行為是否成立不影響債權行為的成立及效力。

  法律上的債與生活中的債的概念不同，法律定義的債指按照合同的約定或依照法律規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。在債的關系中，享有權利的人稱為債權人，承擔義務的人稱為債務人。債產生的原因，在我國法律上主要分為合同、侵權行為、無因管理、不當得利四種。其中侵權之債主要因違法行為、行政行為而發生；無因管理、不當得利因事實行為而發生；合同之債因民事法律行為而發生。當事人在法律允許的范圍內依照自身的意愿，訂立民事合同，這個行為屬于民事法律行為，受到民法保護。因此合法的合同自訂立即成立，一般情況下成立即生效。合同的生效，在法律上即：因合同產生的債權行為已生效。特殊情況下，債權行為因法律強制性要求履行或約定相關程序方可生效的條件滿足后發生法律效力。如法律規定國有企業處置國有資產的合同必須經國資委批準后生效。

  作為物的擔保的抵押、質押，其產生的原因一般為其主債權合同的簽訂、以及擔保合同的簽訂。依照法律規定，不動產抵押、股權質押必須經產權管理部門的登記生效，動產質押依交付生效。這里主合同、擔保合同簽訂后，其成立和生效是債權行為，其生效不以作為增信的擔保行為的生效為要件，也并不導致擔保行為的必然生效；擔保行為作為一種物權行為，可能因債權行為而發生，但其生效具有獨立性。舉例說，一個以債務人房產作抵押的融資合同（債權行為）簽訂生效后，房產抵押（物權行為）并不當然生效；住建部門辦理抵押登記后，物權行為生效。

  作為債權行為的第三人保證，在保證人簽訂的保證合同生效后，保證行為即生效。

  7、擔保的保全和實現

  民法上債的保全包括《合同法》規定的債權人代位權、債權人撤銷權，以及《民事訴訟法》上的訴訟保全、訴前保全等。作為物的擔保的抵押、質押、留置，其本身的物權行為具有保全效應；保證擔保中，對保證人的財產的保全，則必須依照民事訴訟法程序，由債權人向人民法院提起保全之訴。

  法律上債的實現，包括積極的債的實現和消極的債的實現。積極的債的實現方式，包括債的各方當事人依照法律規定或合同約定在期限內完成債的履行（如合同到期履行完畢），以及債的各方對債的寬容或放棄（合同變更、合同解除等）。消極的債的實現，包括債權人依據《民事訴訟法》規定向人民法院申請支付令、依據已辦理的債權文書強制執行公證向人民法院申請強制執行、向政府部門或人民調解組織申請調解、企業向共同主管機關申請行政裁決，以及訴訟、仲裁。

  這里需要特別強調的是，無論積極的債的實現或是消極的債的實現，合同之債的當事人均不得事先在合同中約定流質條款。流質條款，是指當事人之間關于債務人到期不履行債務時、債權人（即擔保權人）有權直接取得擔保財產所有權的約定內容。其因違反擔保的原則而被現行法律認為無效?！段餀喾ā返?86條、第211條，《擔保法》第40條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第57條，均對此作出明確規定。

  8、共同債務、一般保證與連帶保證

  根據《民法通則》規定，兩個或兩個以上的自然人或法人基于共同的一種民事行為對外所舉的債務為共同債務。共同舉債的自然人、法人即為共同債務人。

  一般保證是當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的保證；連帶保證責任是當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。

  在保證合同中，如未明確約定保證方式的，依照《擔保法》第19條規定，按照連帶責任保證承擔保證責任。

  一般保證與連帶保證核心的區別是，一般保證人享有先訴抗辯權，而連帶責任保證人沒有先訴抗辯權，即不能以債權人是否催告主債務人作為是否履行保證義務的抗辯理由。即一般保證人與債務人的履行是有先后的，而連帶保證沒有。

  共同債務人與連帶保證人，二者權利義務容易混淆。連帶保證債務，其所連帶的債務一般不包括債務人的所有債務（保證合同中一般都約定保證范圍），其保證債務對債務人的主債務有從屬性。在債務人破產的情況下，這一點尤其明顯。債務人破產，管理人根據《破產法》第18條規定行使解除權解除合同，則連帶保證人的連帶債務只有合同解除的直接經濟損失賠償，不包括合同的預期利益賠償；而共同債務人仍負有履行合同的義務，應向債權人承擔全部違約責任，包括直接經濟損失，也包括債權人的預期利益等。因此，通常情況下，連帶保證責任的保證人的責任輕于共同債務人的責任。

  9、關于定金

  定金是在合同訂立或在履行之前支付的一定數額的金錢或替代物作為擔保的擔保方式?！稉７ā返?9條對定金作了規定：“ 當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金?！鄙鲜龇梢幎?，在實踐中被稱作“定金罰則”。

  法理上的定金包括多種類型：訂約定金、成約定金、履約定金、違約定金等。最高人民法院《關于適用{中華人民共和國擔保法}若干問題的解釋》第120條規定，因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。根據司法解釋，定金罰則適用于違約定金。其他類型的定金能否適用定金罰則有爭議。

  在此建議合同中約定定金作為擔保方式的，應明確其違約定金的性質，以便在當一方違約的情況下適用定金罰則，保障履約方在合同目的無法實現的情況下順利得到賠償。同時，應在合同文本中區分“定金”與“訂金”，因后者并無明確法律規定，不適用定金罰則。

風險管理部   楊晉